Rekestnummer 27597

Arrest gewezen op 11 februari 2009 door het Hof van Beroep te Luxemburg, vierde kamer, zitting houdend inzake Beneluxmerken

I)

Rolnummer 27597


De naamloze vennootschap naar Frans recht SOCIETE AUTONOME DE VERRERIES (SAVERGLASS) S.A., die gevestigd is en haar maatschappelijk zetel heeft te F-60960 Feuquières, ingeschreven in het handelsregister en het vennootschappenregister onder nummer 525.721.189, vertegenwoordigd door haar thans in functie zijnde raad van bestuur,

eiseres blijkens een verzoekschrift d.d. 20 maart 2003,

verschijnend bij Meester Katia MANHAEVE, advocaat te Luxemburg;


tegen:


Het BENELUX-BUREAU VOOR DE INTELLECTUELE EIGENDOM, voorheen het BENELUX MERKENBUREAU, gevestigd te NL-2591 XR Den Haag, Bordewijklaan 15, vertegenwoordigd zijn thans in functie zijnde directeur,

verweerder ingevolge voornoemd verzoeschrift,

verschijnend bij Meester Nicolas DECKER, advocaat te Luxemburg.


II)

Rolnummer 32233

De naamloze vennootschap naar Frans recht SOCIETE AUTONOME DE VERRERIES (SAVERGLASS) S.A., die gevestigd is en haar maatschappelijk zetel heeft te F-60960

Feuquières, ingeschreven in het handelsregister en het vennootschappenregister onder nummer 525.721.189, vertegenwoordigd door haar thans in functie zijnde raad van bestuur,

eiseres blijkens een verzoekschrift d.d. 9 maart 2007,

verschijnend bij Meester Katia MANHAEVE, advocaat te Luxemburg;

tegen:

Het BENELUX-BUREAU VOOR DE INTELLECTUELE EIGENDOM, voorheen het BENELUX MERKENBUREAU, gevestigd te NL-2591 XR Den Haag, Bordewijklaan 15, vertegenwoordigd zijn thans in functie zijnde directeur,

verweerder ingevolge voornoemd verzoeschrift,

verschijnend bij Meester Nicolas DECKER, advocaat te Luxemburg.

III)

Rolnummer 32832

De naamloze vennootschap naar Frans recht SOCIETE AUTONOME DE VERRERIES (SAVERGLASS) S.A., die gevestigd is en haar maatschappelijk zetel heeft te F-60960 Feuquières, ingeschreven in het handelsregister en het vennootschappenregister onder nummer 525.721.189, vertegenwoordigd door haar thans in functie zijnde raad van bestuur,

eiseres blijkens een verzoekschrift d.d. 7 september 2007 ingevolge artikel 6ter van de eenvormige Beneluxwet op de merken,,

verschijnend bij Meester Katia MANHAEVE, advocaat te Luxemburg;

tegen:

Het BENELUX-BUREAU VOOR DE INTELLECTUELE EIGENDOM, voorheen het BENELUX MERKENBUREAU, gevestigd te NL-2591 XR Den Haag, Bordewijklaan 15,

vertegenwoordigd zijn thans in functie zijnde directeur,

verweerder ingevolge voornoemd verzoeschrift,

verschijnend bij Meester Nicolas DECKER, advocaat te Luxemburg.

HET HOF VAN BEROEP:

Op 7 september 2001 heeft de SOCIETE AUTONOME DE VERRERIES (SAVERGLASS) S.A. door tussenkomst van haar Luxemburgse gemachtigde, de vennootschap DENNEMEYER & ASSOCIATES S.A., een Beneluxdepot van een kleurmerk onder nummer 996.555 verricht bij het BENELUX MERKENBUREAU, thans het BENELUX BUREAU VOOR DE INTELLECTUELE EIGENDOM, hierna te noemen bij de afkorting BBIE.

De gedeponeerde kleur bestond uit een kleurmonster op een plat papiervlak, vergezeld van een omschrijving die als volgt luidt:
“ – Groenbruine kleurschakering.
Het merk bestaat uit een glaskleurschakering die als volgt omschreven wordt: groenbruine kleurschakering derwijze dat blijkens haar transmissiecurve (meting van de transmissiefactor onder nulwerking) men in het CIE 1931 systeem voor een lichtbron C een dominante golflengte gelegen tussen 575 en 577 nanometer, een zuiverheid hoger dan 90% verkrijgt, waarbij bestanddeel y tussen 10 en 40 kan liggen; een kenmerkend punt van deze schakering verkregen voor een dikte van 5 mm wordt gedefinieerd door de volgende trichromatische coördinaten: x=0,4744; y=0,5030 met een dominante golflengte van 575,8 nanometer, waarbij lichtsterkte Y 20,8% bedraagt.”

De klassen waarvoor de keur gedeponeerd werd worden in de volgende bewoordingen omschreven:
“Kl 21 Flessen
Kl 32 Bieren, minerale en gazeuse wateren; alcoholvrije dranken en preparaten voor de bereiding van dranken; vruchtendranken en vruchtensappen, siropen.
Kl 33 Alcoholhoudende dranken (uitgezonderd bieren).”

Bij beslissing d.d. 20 januari 2003 weigerde het BBIE definitief de inschrijving van het depot.

Bij verzoekschrift d.d. 20 maart 2003 tekende de vennootschap SOCIETE AUTONOME DE VERRERIES (SAVERGLASS) S.A. hoger beroep aan teneinde een bevel tot inschrijving voor het merkdepot 996.555 in klasse 21 “flessen bestemd voor professionals” te verkrijgen.

Zij ging niet in beroep tegen de weigering door het BBIE van de inschrijving van het teken dat voor waren in de klassen 32 en 33 is verricht.

Volgens de op 30 september 2003 ingediende conclusie wijzigde de vennootschap SOCIETE AUTONOME DE VERRERIES (SAVERGLASS) S.A. de bewoordingen van de waren in klasse 21 en vordert hierbij dat bevel gegeven wordt het merkdepot nr. 996.555 in klasse “flessen bestemd voor professionals die afnemer zijn van glasfabrikanten.”

Bij conclusie d.d. 15 december 2005 vorderde de vennootschap SOCIETE AUTONOME DE VERRERIES (SAVERGLASS) S.A. het Hof, voor zover het van mening is dat de verwijzing naar het CIE 1931 systeem ontoereikend is ten aanzien van de eisen van grafische weergave, dat het BBIE verplicht wordt haar depot aan te vullen met de toevoeging van de code T.015-31 van het PANTONE PLASTICS TRANSPARENT COLOR SYSTEM.

Op 29 maart 2006 en 30 maart 2006 verrichtte de vennootschap SOCIETE AUTONOME DE VERRERIES (SAVERGLASS) S.A., door tussenkomst van haar Luxemburgse gemachtigde, de vennootschap DENNEMEYER & ASSOCIATES S.A., twee Beneluxdepots van kleurmerken onder nummer 1.108.023 en 1.108.200.

De op 29 maart 2006 en 30 maart 2006 gedeponeerde kleur bestond uit een kleurmonster op een plat papiervlak vergezeld van een omschrijving die als volgt luidt:
“ – Groenbruine kleurschakering weergegeven door de referentie T015-3-1 van PANTONE PLASTICS TRANSPARENT SELECTOR (dikte 2 mm) van PANTONE PLASTICS COLOR SYSTEM.
Het merk bestaat uit een groenbruine kleurschakering derwijze dat blijkens haar spectrale transmissiecurve men in het CIE 1931 systeem voor een lichtbron C en voor een dikte van 5 mm trichromatische coördinaten x=0,4744; y=0,5030, een lichtsterktefactor Y = 20 en een dominante golflengte van 576 nm (+/- 1) verkrijgt.”

De klasse waarvoor de kleur op 29 maart 2006 gedeponeerd is (depot nr. 1.108.023) is als volgt omschreven:
“Klasse Waren en diensten
21 Glazen flessen bestemd voor professionals die dergelijke producten gebruiken of verhandelen, met name: fabrikanten, glasbewerkers, industriëlen en handelaars in vloeistoffen en dranken, wijnbouwers, producenten – oogsters, bewerkers oogsters, bottelaars, handelaars, verdelers, grote distributie.”

Bij het depot van 30 maart 2006 (depot nr. 1.108.200) worden de waren in klasse 21 in de volgende bewoordingen omschreven: “Glazen flessen recipiënten”.

De inschrijving van het depot van 29 maart 2006 (depot nr. 1.108.023) werd op 11 januari 2007 definitief geweigerd.

De vennootschap SOCIETE AUTONOME DE VERRERIES (SAVERGLASS) S.A. tekende hoger beroep aan tegen deze beslissing op 9 maart 2007.

De inschrijving van het depot van 30 maart 2006 (depot nr. 1.108.200) werd op 9 juli 2007 definitief geweigerd.

De vennootschap SOCIETE AUTONOME DE VERRERIES (SAVERGLASS) S.A. tekende hoger beroep aan tegen deze beslissing op 7 september 2007.

Wegens hun samenhang vraagt de vennootschap SOCIETE AUTONOME DE VERRERIES (SAVERGLASS) S.A. de drie beroepen die onder rolnummer 27597, 32233 en 32832 zijn ingeschreven samen te voegen.

Zij is van mening dat er een nauwe band tussen de verschillende beroepen bestaat nu deze betrekking hebben op beslissingen met betrekking tot opeenvolgende depots waarmee zij slechts één en dezelfde doelstelling – wat de waren in klasse 21 betreft – heeft willen bereiken, namelijk: de inschrijving van haar kleurmerk, zogenaamd “TEINTE ANTIQUE”, bij de verschillende depots nader omschreven, voor lege glasflessen bestemd voor professionals.

Het BBIE verzet zich tegen de samenvoeging omreden dat deze niet in hoger beroep kan geschieden nu in eerste aanleg hiertoe geen mogelijkheid bestond.

Voorts betwist het BBIE het bestaan van enige band tussen de verschillende beroepen. Hierbij voert het aan dat de beroepen op afzonderlijke beslissingen betrekking hebben, welke ten aanzien van depots met betrekking tot verschillende waren en een verschillende omschrijving van de als merk ingeroepen kleur genomen zijn.

Er bestaat samenhang wanneer tussen de zaken een zodanige band bestaat dat het in het belang van een goede rechtsbedeling zinvol is deze gezamenlijk in behandeling te nemen en te berechten.

De rechter doet in laatste aanleg uitspraak over het bestaan van omstandigheden waaruit de samenhang kan blijken.

Het bestaan van een band wordt minder streng beoordeeld indien de zaken – zoals in dit geval – voor hetzelfde rechtscollege aanhangig zijn.

De band bestaat onder meer wanneer er een gevaar bestaat voor tegenstrijdige vonnissen indien de zaken afzonderlijk berecht zouden worden.

Het verdere verloop van het geschil kan ertoe leiden dat pas in hoger beroep een toestand van samenhang optreedt.

De samenvoeging wegens samenhang in hoger beroep moet dus niet afhankelijk gesteld worden van de voorwaarde dat samenvoeging in eerste aanleg had kunnen plaatsvinden.

Al heeft de vennootschap SOCIETE AUTONOME DE VERRERIES (SAVERGLASS) S.A. verschillende formuleringen gebruikt ten aanzien van de waren waarvoor ze de merkbescherming vraagt, toch blijft overeind dat ze telkens hetzelfde op het oog heeft, namelijk lege flessen en er wordt gesteld noch aangetoond dat de verschillende formuleringen producten aanduiden die objectief verschillend zijn.

De verschillende formuleringen die in het kader van de drie depots zijn gebruikt, wat de als merk gedeponeerde kleur betreft, beogen een teken te preciseren en om te vatten dat hetzelfde blijft, maar beogen niet het teken als zodanig te wijzigen.

Ook al is wel sprake van drie afzonderlijke beslissingen van het BBIE, toch hebben ze eigenlijk betrekking op dezelfde werkelijkheid.

Er bestaat dan ook een uitgesproken band tussen de drie tegen die drie beslissingen ingestelde beroepen. In het belang van een goede rechtsbedeling is er bijgevolg aanleiding om – met het oog op het voorkomen van tegenstrijdige uitspraken – de beroepen die onder rolnummer 27597, 32233 en 32833 zijn ingeschreven samen te voegen.

Ten aanzien van het hoger beroep van 20 maart 2003

Onder inroeping van de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, afgekort HvJEG, en van het Benelux-Gerechtshof, afgekort BenGH, voert het BBIE aan dat door in hoger beroep te stellen dat de waren waarvoor de inschrijving van het gedeponeerde teken wordt gevraagd geen “flessen” doch “flessen bestemd voor professionals die afnemer van glasfabrikanten zijn” de vennootschap SOCIETE AUTONOME DE VERRERIES (SAVERGLASS) S.A. haar vordering beperkt heeft en bijgevolg een nieuwe eis indient die wegens zijn voorwerp in hoger beroep niet ontvankelijk is.

Het BBIE stelt dat de vraag om beperking bij de procedure die bij hem was verlopen had moeten worden ingediend, en zulks uiterlijk voor 7 november 2002, datum waarop de termijn voor het indienen van bezwaren tegen zijn voorlopige weigering is verstreken.

De vennootschap SOCIETE AUTONOME DE VERRERIES (SAVERGLASS) S.A. betwist dat ze in hoger beroep een nieuwe eis heeft voorgelegd.

Ze beweert dat de vraag om beperking van de formulering slechts een formalisering is van een argument dat reeds tijdens de procedure voor het BBIE is toegelicht.

Ze beweert daarnaast dat de eenvormige Beneluxwet op de merken en haar uitvoeringsreglement zich er niet tegen verzetten dat de formulering van het bestreden merkdepot in het kader van het hoger beroep beperkt wordt.

Zij ontkent dat de door het BBIE ingeroepen jurisprudentie enige relevantie zou hebben.

In zijn arrest Benelux Merkenbureau/VLAAMSE TOERISTENBOND van 15 december 2003 overwoog het BenGH – ter beantwoording van de vraag of een hof van beroep in de Benelux, dat kennisneemt van een beroep tegen een beslissing van het Benelux Merkenbureau tot weigering van de inschrijving zonder uitzonderingen voor waren- of dienstenklassen in hun geheel, in staat is, terwijl deposant die een inschrijving voor volledige klassen heeft willen bereiken en niet de mogelijkheid van een gedeeltelijke inschrijving door het Benelux Merkenbureau heeft beoogd, een bevel te geven tot inschrijving van een merk voor bepaalde waren of diensten in slechts één klasse – in antwoord hierop dat de hoven van beroep “alleen maar die gegevens in aanmerking kan nemen op grond waarvan het BMB heeft beslist of had moeten beslissen, dat hieruit volgt dat het Hof van Beroep te Brussel, het Gerechtshof te 's-Gravenhage of het Cour d’appel te Luxemburg geen kennis kan nemen van aanspraken die buiten de beslissing van het BMB vallen of die niet aan het BMB zijn voorgelegd.”

Blijkens het arrest KONINKLIJKE PTT Nederland N.V. / Benelux Merkenbureau van 12 februari 2004 heeft het HvJEG overwogen
“Artikel 3 van de Eerste richtlijn (89/104/EEG) van de Raad van 21 december 1988 betreffende de aanpassing van het merkenrecht der lidstaten moet aldus worden uitgelegd dat een voor merkinschrijving bevoegde autoriteit niet alleen rekening moet houden met het merk zoals het is gedeponeerd, maar met alle relevante feiten en omstandigheden.
Deze autoriteit moet rekening houden met alle relevante feiten en omstandigheden, alvorens een definitieve beslissing te nemen over een aanvraag voor de inschrijving van een merk. Een rechterlijke instantie bij wie beroep is ingesteld tegen een beslissing over een aanvraag voor de inschrijving van een merk, moet eveneens rekening houden met alle relevante feiten en omstandigheden binnen de grenzen van de uitoefening van haar bevoegdheden, zoals vastgesteld door de toepasselijke nationale regelgeving.”

In zijn arrest KWS Saat AG / BHIM van 21 oktober 2004 heeft het HvJEG overwogen dat het door KWS ter terechtzitting van het Gerecht van Eerste Aanleg van de Europese Gemeenschappen, afgekort GEA, ingediende verzoek tot beperking van de lijst van waren

waarvoor om inschrijving van het merk was verzocht, te beperken niet-ontvankelijk was omdat het leidt tot wijziging van het onderwerp van het geschil.

Uit voormelde uitspraken volgt dat zowel het BenGH als het HvJEG een verbod leggen op vorderingen die nieuw zijn naar hun onderwerp, waarbij de term aanspraak gelijkstaat aan vordering.

Uit deze uitspraken volgt eveneens dat de beperking van de waren waarvoor om inschrijving van het gedeponeerde teken is verzocht een vordering is die nieuw naar het onderwerp ervan is en dat nieuwe middelen en argumenten voor het gerecht waar het beroep aanhangig is kunnen worden aangevoerd voor zover de nationale wet zulks toelaat en geen nieuwe vordering wordt ingesteld:

Met het deponeren op 7 september 2007 van het teken voor “flessen” heeft de vennootschap SOCIETE AUTONOME DE VERRERIES (SAVERGLASS) S.A. het begrip “glaswerk” gepreciseerd in klasse 21 in de Overeenkomst van Nice betreffende de internationale classificatie van waren en diensten waarop fabrieks- of handelsmerken van toepassing zijn.

Door voor het Hof van Beroep te Luxemburg te stellen dat de bedoelde flessen “flessen bestemd voor professionals die afnemer zijn van glasfabrikanten” zijn, is de vennootschap SOCIETE AUTONOME DE VERRERIES (SAVERGLASS) S.A. niet overgegaan tot een beperking van de waren waarvoor om inschrijving is verzocht. Immers, de bij de door de vennootschap SOCIETE AUTONOME DE VERRERIES (SAVERGLASS) S.A. in hoger beroep gebruikte formulering bedoelde waren blijven dezelfde als die bedoeld met de term “flessen” gebruikt bij de procedure voor het BBIE, nu de vennootschap SOCIETE AUTONOME DE VERRERIES (SAVERGLASS) S.A. niet stelt en ook niet vaststaat dat de flessen waarvoor de inschrijving is gevraagd objectief gezien uitsluitend voor professionals bestemd zijn wegens kenmerken eigen aan hun aard.

Voor het Hof wordt dus geen vordering ingesteld die naar het onderwerp ervan nieuw is (zie arrest FRISCHPACK GmbH & co KG t/ BHIM van het GEA van 23 november 2004).

Door de toevoeging van de termen “bestemd voor professionals die afnemer van glasfabrikanten zijn” legt de vennootschap SOCIETE AUTONOME DE VERRERIES (SAVERGLASS) S.A. een argument voor dat het overigens reeds in het kader van de procedure voor het BBIE had voorgelegd.

Ook indien zij dit argument niet voor het BBIE had aangevoerd, stond niets eraan in de weg dat ze zulks voor onderhavig Hof van Beroep zou doen, aangezien aangenomen wordt dat de voor de nationale rechter gevoerde procedure een geding in hoger beroep is (zie BRAUN, Précis des marques, 3e uitgave, nr. 269; parl. st.38664, gewone zitting 1994-1995)

en in hoger beroep nieuwe argumenten en middelen aangevoerd kunnen worden.

Door het BBIE werd de inschrijving van het merk onder depotnummer 996.555 geweigerd enerzijds wegens het gebrek aan onderscheidend vermogen en anderzijds wegens het ontbreken van inburgering.

De vennootschap SOCIETE AUTONOME DE VERRERIES (SAVERGLASS) S.A. stelt dat ze in 1980 een nieuwe glaskleur heeft ontworpen, die uit een bijzondere groenbruine kleurschakering bestaat, onder de handelsbenaming “TEINTE ANTIQUE”.

De vennootschap SOCIETE AUTONOME DE VERRERIES (SAVERGLASS) S.A. stelt primair dat het BBIE ten onrechte het onderscheidend vermogen van de kleur “TEINTE ANTIQUE” niet heeft erkend.

In dit verband geeft ze kort gezegd de volgende toelichting:
- dat haar flessen in de kleur “TEINTE ANTIQUE” door de professionals van holglas, met name professionals die flessen willen kopen voor hoogwaardige sterkedranken, beschouwd worden – waarvoor ze het bewijs door verklaringen aanbiedt – als flessen met een zeer originele en bijzondere kleur, die tot de verhandeling door haar in 1980 op de markt onbekend waren;
- dat haar flessen specifieke producten zijn voor een specifieke markt;
- dat het onderscheidend vermogen van de kleur “TEINTE ANTIQUE” in relatie tot de perceptie van het relevante publiek moet worden beoordeeld, welk publiek in casu bestaat uit een publiek van professionele kopers, afnemers van glasfabrikanten, professionele kopers die, in tegenstelling tot kopers van gevulde, aan de buitenkant door een etiket, een dop, een kurk veranderde flessen, te beschouwen zijn als eindverbruikers van lege flessen.

Door het BBIE wordt aangevoerd dat de kleur “TEINTE ANTIQUE” gekozen is omwille van haar filtrerende eigenschappen voor ultraviolette straling en ze dus niet als merk kan dienen terwijl een teken dat uitsluitend bestaat uit de vorm van de waar noodzakelijk ter verkrijging van een technische uitkomst niet als merk kan worden beschouwd.

Het is inderdaad zo dat de eenvormige Beneluxwet op de merken bepaalt dat niet als merken kunnen worden beschouwd tekens die uitsluitend bestaan uit een vorm die noodzakelijk is om een technische uitkomst te verkrijgen.

De vennootschap SOCIETE AUTONOME DE VERRERIES (SAVERGLASS) S.A. verzet zich tegen de argumentatie van het BBIE door te stellen dat veel donkere glazen, zelfs glazen met de geschikte chemische samenstelling, hoge filtrerende eigenschappen vertonen.

Aangezien het Hof niet bekend is of de hoge filtrerende eigenschap van de als merk gedeponeerde kleur – eigenschap die in beginsel niet wordt bestreden – alleen met deze kleurschakering en niet met andere kleurschakeringen kan worden verkregen, niet mag worden aangenomen, in de veronderstelling nog dat het begrip vorm voor een brede interpretatie vatbaar is, dat hier sprake is van een teken dat uitsluitend bestaat uit de vorm die noodzakelijk is om een technische uitkomst te verkrijgen.

Het BBIE verzet zich bovendien tegen de inschrijving van het gedeponeerde teken, verwijzend naar het CIE 1931 systeem, omreden dat het teken niet voldoet aan de eisen van grafische voorstelling die in de Europese rechtspraak zijn omschreven, nu wegens de complexiteit ervan het niet duidelijk is en variabelen bevat waardoor het onduidelijkheid teweegbrengt.

De eenvormige Beneluxwet op de merken moet overeenkomstig de eerste richtlijn 89/104/EEG van de Raad van 21 december 1988 betreffende de aanpassing van het merkenrecht van de Lidstaten.

Met betrekking tot de Pantone code waarmee de vennootschap SOCIETE AUTONOME DE VERRERIES (SAVERGLASS) S.A. voor zover nodig de omschrijving van het teken wil aanvullen, wordt door het BBIE gesteld dat deze een specifieke code is voor kunststofmaterialen en niet kan dienen voor de aanduiding van een glaskleur.

De vennootschap SOCIETE AUTONOME DE VERRERIES (SAVERGLASS) S.A. werpt op dat haar depot aan de eisen van de Europese rechtspraak voldoet.

Naar aanleiding van verschillende prejudiciële vragen die door de Hoge Raad der Nederlanden zijn gesteld in het kader van een geschil tussen LIBERTEL GROEP BV en het Benelux Merkenbureau, welk bureau weigerde een oranje kleur als merk in te schrijven voor waren en telecommunicatiediensten, namelijk de vraag of en in voorkomend geval onder welke voorwaarden een kleur op zichzelf zonder ruimtelijke afbakening een merk kan vormen, heeft het HvJEG bij arrest van 6 mei 2003, wat de in artikel 2 van de richtlijn eis van grafische voorstelling (“Merken kunnen worden gevormd door alle tekens die vatbaar zijn voor grafische voorstelling, met name woorden, met inbegrip van namen van personen, tekeningen,letters, cijfers, vormen van waren of van verpakking, mits deze de waren of diensten van een onderneming kunnen onderscheiden”) betreft, zijn uitspraak als volgt gemotiveerd:

28. een grafische voorstelling in de zin van artikel 2 van de richtlijn moet een visuele weergave van het teken mogelijk maken, inzonderheid door middel van figuren, lijnen of lettertekens, zodat het teken nauwkeurig kan worden geïdentificeerd (arrest van 12 december 2002, Sieckmann, C-273/00, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 46).

29. Om haar functie te kunnen vervullen, moet de grafische voorstelling in de zin van artikel 2 van de richtlijn duidelijk, nauwkeurig, als zodanig volledig, gemakkelijk toegankelijk, begrijpelijk, duurzaam en objectief zijn (arrest Sieckmann, reeds aangehaald, punten 47-55).

30. In casu heeft de aan het Hof gestelde vraag betrekking op de aanvraag om inschrijving van een kleur als zodanig, die is afgebeeld in de vorm van een monster van de kleur op een glad oppervlak, in combinatie met een verbale omschrijving van de kleur en/of een internationaal erkende kleurcode.

31. Een eenvoudig kleurmonster voldoet echter niet aan de in de punten 28 en 29 van dit arrest genoemde vereisten.

32. In het bijzonder kan een kleurmonster na verloop van tijd verkleuren. Er bestaan wellicht dragers waarop een kleur onveranderlijk kan worden vastgelegd, doch er zijn ook dragers, zoals met name papier, waarop de kleurtint met het verstrijken van de tijd onvermijdelijk wordt aangetast. In dat geval voldoet het depot van een kleurmonster niet aan het in artikel 2 van de richtlijn opgenomen vereiste van duurzaamheid (zie arrest Sieckmann, reeds aangehaald, punt 53).

33. Hieruit volgt dat het depot van een kleurmonster als zodanig geen grafische voorstelling in de zin van artikel 2 van de richtlijn vormt.

34. Daarentegen is de verbale beschrijving van een kleur wel een grafische voorstelling daarvan, omdat zij is samengesteld uit woorden die zelf weer uit lettertekens bestaan (zie in die zin arrest Sieckmann, reeds aangehaald, punt 70).

35. Een verbale beschrijving van de kleur voldoet niet noodzakelijkerwijs in alle gevallen aan de criteria genoemd in de punten 28 en 29 van dit arrest. Of dit al dan niet zo is, moet worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het concrete geval.

36. De combinatie van een monster van een kleur en een verbale beschrijving van die kleur kan dus een grafische voorstelling in de zin van artikel 2 van de richtlijn vormen, mitsde beschrijving duidelijk, nauwkeurig, als zodanig volledig, gemakkelijk toegankelijk, begrijpelijk en objectief is.

37. Om dezelfde reden als die genoemd in punt 34 van dit arrest kan ook de aanduiding van een kleur door middel van een internationaal erkende code als een grafische voorstelling worden beschouwd. Dergelijke codes staan erom bekend dat zij nauwkeurig en stabiel zijn.

38. Indien een kleurmonster in combinatie met een verbale beschrijving niet aan de voorwaarden van artikel 2 van de richtlijn voldoet om van een grafische voorstelling te kunnen spreken, omdat bijvoorbeeld de vereiste nauwkeurigheid of duurzaamheid ontbreekt, kan dit in voorkomend geval worden gecompenseerd door de kleur daarnaast met een internationaal erkende kleurcode aan te duiden.

In casu zijn het kleurmonster op papier, dat mettertijd kan verbleken en de omschrijving “groenbruine kleurschakering” die geschikt is om een bepaalde kleurschakering aan te duiden, niet in staat – noch afzonderlijk noch in combinatie – te voldoen aan de door de rechtspraak bepaalde eisen van grafische voorstelling.

Men moet zich afvragen of de gebreken van het monster en de woordomschrijving niet verholpen kunnen worden door de verwijzing die de vennootschap SOCIETE AUTONOME DE VERRERIES (SAVERGLASS) deed naar een, zo niet twee kleurcodes.

Uit de overgelegde stukken blijkt dat de Code CIE 1931, die door de Commission Internationale de l’Eclairage is uitgewerkt, een internationaal erkende kleurcode vormt.

Deze code laat toe “identifier une couleur en terme de nuance” (zie Mica Datacolor Internatinal “ La Colorimétrie – Le système CIE”, blz. 51) en laat toe “affecter des valeurs numériques précises aux trois facteurs de la perception visuelle d’une manière totalement objective et indépendante “ (zie A. CHRISMONT, De la couleur à la colorimétrie, blz. 31).

Het bezwaar van het BBIE dat deze code variabelen bevat moet verworpen worden. Het Hof is immers van oordeel dat zo er variabelen zijn, ze dermate gering zijn dat ze geen invloed hebben.

De Code CIE vertoont een zekere complexiteit nu de lezing ervan vakkennis vereist.
In zijn arrest HEIDELBERGER BAUCHEMIE GmbH van 24 juni 2004 heeft het HvJEG overwogen dat:

27. Het vereiste van grafische voorstelling heeft met name tot doel, het merk zelf af te bakenen om aldus te bepalen wat precies de bescherming is die het ingeschreven merk de houder ervan verleent.

28. De inschrijving in een openbaar register heeft immers tot doel het merk toegankelijk te maken voor de bevoegde autoriteiten en voor het publiek, met name voor de marktdeelnemers.

29. De bevoegde autoriteiten moeten zich een duidelijk en nauwkeurig beeld kunnen vormen van de aard van de tekens die een merk vormen, teneinde te kunnen voldoen aan hun verplichtingen met betrekking tot het vooronderzoek van de inschrijvingsaanvragen, de publicatie en de instandhouding van een adequaat en nauwkeurig merkenregister.

30. De marktdeelnemers moeten zich ervan kunnen vergewissen, welke inschrijvingen er precies zijn verricht of welke aanvragen hun feitelijke of potentiële concurrenten precies hebben ingediend, en moeten aldus relevante informatie over de rechten van derden kunnen ontvangen.

De complexiteit van de Code CIE 1931 staat er niet aan in de weg dat de bevoegde autoriteiten en de marktdeelnemers die in voorkomend geval een beroep kunnen doen op technisch gespecialiseerde diensten, zonder moeite toegang hebben tot de betekenis van de code. De code CIE 1931 is aldus duidelijk en begrijpelijk.

Nu het tot essentie zelf van een kleurcode behoort een zekere complexiteit te vertonen, mag de toegankelijkheid van een kleurcode niet – zoals door het BBIE is gesteld – afhankelijk worden gesteld van zijn begrijpelijkheid door iedereen.

In combinatie met de Code CIE 1931 wordt het gevaar voor niet duurzaamheid van het monster weggenomen en wordt de onduidelijke woordomschrijving nader gepreciseerd. Het teken als gedeponeerd voldoet dus, door de combinatie van zijn drie elementen (monster, woordomschrijving, kleurcode) aan de eisen van grafische voorstelling zoals deze in het gemeenschapsrecht zijn bepaald.

Daar de verwijzing naar de Code 1931 ertoe leidt dat het teken aan de eisen van grafische voorstelling voldoet, is het niet nodig de grafische voorstelling aan te vullen met de verwijzing naar de Pantone code.

Een dergelijke toevoeging zou overigens alleen kunnen plaatsvinden indien vaststaat dat de Pantone code, die voor kunststoffen is bedoeld, van aard is om dezelfde kleurschakering als de code CIE 1931 te beschrijven.

Daarnaast voert het BBIE aan, ondermeer wat het onderscheidend vermogen betreft:
- dat behoudens uitzonderlijke omstandigheden die in casu niet bestaan kleuren geen onderscheidend vermogen hebben;
- dat hier geen sprake is van specifieke producten voor een specifieke markt;
- dat volgens het GEA het onderscheidend vermogen beoordeeld moet worden niet in relatie tot de perceptie van professionelen die afnemers van glasfabrikanten zijn, doch in relatie tot de perceptie van het grote publiek van eindverbruikers die gevulde flessen kopen;
- dat het algemeen belang om de beschikbaarheid van kleuren niet op ongeoorloofde wijze te beperken voor andere marktdeelnemers zich ertegen verzet dat de gedeponeerde kleur als merk kan worden aangemerkt.

Het arrest LIBERTEL GROEP t/ Benelux Merkenbureau van 6 mei 2003 beantwoordt de overige vragen die bij het geschil tussen het BBIE en de vennootschap SOCIETE AUTONOME DE VERRERIES (SAVERGLASS) zijn gerezen.

Er bestaat aanleiding om te verwijzen naar de overwegingen van dit arrest die als volgt luiden:

Om een merk te vormen in de zin van artikel 2 van de richtlijn …

23. Daarvoor moet aan drie voorwaarden zijn voldaan. In de eerste plaats moet de kleur als zodanig een teken vormen. In de tweede plaats moet dit teken vatbaar zijn voor grafische voorstelling. In de derde plaats moet dit teken geschikt zijn om de waren of diensten van een onderneming te onderscheiden van die van andere ondernemingen.

27. In dit verband moet worden opgemerkt dat een kleur als zodanig niet vermoed kan worden een teken te zijn. Gewoonlijk is een kleur niet meer dan een eigenschap van voorwerpen. Zij kan echter wel een teken zijn. Of dit het geval is, hangt af van de context waarin zij wordt gebruikt. Een kleur kan dus als zodanig in relatie tot een waar of dienst een teken vormen.

40. Op dit punt moet in herinnering worden gebracht, dat kleuren weliswaar bepaalde gedachteassociaties kunnen oproepen of gevoelens kunnen opwekken, doch dat zij naar hun aard nauwelijks geëigend zijn om nauwkeurige informatie over te brengen. Dit laatste geldt te meer daar kleuren in de reclame en bij de verkoop van waren en diensten gewoonlijk en op grote schaal worden gebruikt wegens hun aantrekkingskracht, los van enige specifieke boodschap.

41. Het zou echter onjuist zijn, aan deze feitelijke constatering de conclusie te verbinden dat kleuren als zodanig nimmer geschikt zijn om de waren of diensten van een onderneming te onderscheiden van die van andere ondernemingen. Het valt immers niet uit te sluiten dat er situaties bestaan waarin een kleur als zodanig de herkomst van de waren of diensten van een onderneming kan aanduiden. Derhalve moet worden aanvaard, dat kleuren als zodanig in de zin van artikel 2 van de richtlijn geschikt kunnen zijn om de waren of diensten van een onderneming te onderscheiden van die van andere ondernemingen.

45. … De vraag of een kleur als zodanig kan worden ingeschreven als merk, dient te worden beantwoord vanuit het gezichtspunt van het relevante publiek.

Wanneer het relevante publiek uit de redelijk geïnformeerde, omzichtige en oplettende gemiddelde consument bestaat, is het aantal kleuren dat dit publiek kan onderscheiden is beperkt, omdat zich slechts zelden de mogelijkheid voordoet om waren met verschillende kleurtinten rechtstreeks met elkaar te vergelijken. Dit betekent dat het aantal verschillende kleuren dat daadwerkelijk als potentieel merk beschikbaar is om waren of diensten te onderscheiden, gering moet worden geacht.

54. Wat de inschrijving als merk van kleuren als zodanig zonder bepaalde omtrek betreft, heeft het beperkte aantal daadwerkelijk beschikbare kleuren tot gevolg dat een gering aantal inschrijvingen als merk voor bepaalde waren of diensten reeds het gehele palet aan beschikbare kleuren zou kunnen uitputten. Een monopolie van die omvang zou niet verenigbaar zijn met het stelsel van onvervalste mededinging, onder meer omdat hierdoor een ongerechtvaardigd mededingingsvoordeel zou kunnen toevallen aan één enkele marktdeelnemer. Ook zou het niet bevorderlijk zijn voor de economische ontwikkeling en de ondernemingsgeest indien reeds gevestigde marktdeelnemers alle daadwerkelijk beschikbare kleuren konden laten registreren ten koste van nieuwkomers op de markt.

55. Op het gebied van het communautaire merkenrecht moet derhalve het bestaan van een algemeen belang worden aanvaard, dat de beschikbaarheid van kleuren niet ongerechtvaardigd wordt beperkt voor de andere marktdeelnemers die waren of diensten aanbieden van het type waarvoor de inschrijving is aangevraagd.

56. Hoe groter het aantal waren of diensten waarvoor de inschrijving van het merk wordt aangevraagd, hoe meer het door een merk verleende exclusieve recht een buitensporige omvang kan aannemen en daardoor in conflict komen met de handhaving van het stelsel van onvervalste mededinging en met het algemeen belang om de beschikbaarheid van kleuren niet ongerechtvaardigd te beperken voor de andere marktdeelnemers die waren of diensten aanbieden van het type waarvoor de inschrijving is aangevraagd.

62. Volgens vaste rechtspraak is de wezenlijke functie van het merk daarin gelegen dat aan de consument of de eindverbruiker de identiteit van oorsprong van de gemerkte waar of dienst wordt gewaarborgd, in dier voege dat hij deze waar of dienst zonder gevaar voor verwarring kan onderscheiden van waren of diensten van andere herkomst (zie onder meer arrest Canon, reeds aangehaald, punt 28, en arrest van 4 oktober 2001, Merz & Krell, C-517/99, Jurispr. blz. I-6959, punt 22). Een merk moet de betrokken waren of diensten identificeren als afkomstig van een bepaalde onderneming. In dit verband moet rekening worden gehouden zowel met het normale gebruik van merken als herkomstaanduiding in de betrokken sectoren als met de perceptie door het relevante publiek.

Een kleur als zodanig heeft normaliter niet de wezenlijke eigenschap dat zij de waren van een bepaalde onderneming onderscheidt.

66. Slechts in uitzonderlijke gevallen is het denkbaar dat een kleur als zodanig onderscheidend vermogen toekomt alvorens daarvan enig gebruik is gemaakt, met name wanneer het aantal waren of diensten waarvoor het merk wordt aangevraagd, zeer beperkt is en de relevante markt zeer specifiek is.

67. Ook al heeft een kleur als zodanig niet van meet af aan onderscheidend vermogen in de zin van artikel 3, lid 1, sub b, van de richtlijn, dit neemt niet weg dat zij in relatie tot de waren of diensten waarvoor zij wordt aangevraagd, onderscheidend vermogen kan krijgen door het gebruik dat ervan is gemaakt, in de zin van het derde lid van dit artikel. Dit onderscheidend vermogen kan onder meer worden verkregen na een normaal proces van inburgering bij het relevante publiek. In dat geval moet de bevoegde autoriteit alle factoren onderzoeken waaruit kan blijken, dat het merk geschikt is geworden om de betrokken waar als afkomstig van een bepaalde onderneming te identificeren en dus om deze waar van die van andere ondernemingen te onderscheiden (arrest Windsurfing Chiemsee, reeds aangehaald, punt 49).

75. In de tweede plaats wordt de inschrijving van een teken als merk altijd aangevraagd voor de waren of diensten die in de inschrijvingsaanvraag staan vermeld. Bijgevolg moet het onderscheidend vermogen van een merk enerzijds worden beoordeeld in relatie tot de waren of diensten waarvoor de inschrijving is aangevraagd, en anderzijds in relatie tot de perceptie ervan door het relevante publiek.

Uit de motivering van het arrest LIBERTEL GROEP t/ Benelux Merkenbureau blijkt dat bij de beoordeling van de vraag of een kleur een mark kan vormen het HvJEG de perceptie van het relevante publiek vooropstelt, bijgevolg de bepaling van dat relevante publiek.

De kamer van beroep van het Bureau voor Harmonisatie binnen de Interne Markt, afgekort BHIM, heeft met betrekking tot tekens bestaande enerzijds uit een driedimensionale vorm die een bruine sigaar weergeeft en anderzijds uit een driedimensionale vorm die een goudstaf weergeeft, gedeponeerd voor onder andere “verpakking van karton in de vorm van een goudstaaf voor chocolade en chocoladeproducten”, aangenomen dat het onderscheidend vermogen ten opzichte van de gemiddelde consument wordt beoordeeld. In zijn arrest AXIONS S.A., Christian BELCE / BHIM van 30 april 2003 heeft het GEA deze oplossing niet afgewezen en dit omreden dat ook al zijn het in beginsel professionelen - en niet de eindverbruikers in het algemeen - die deze waren kopen, deze aankoop niettemin gebeurt met het oog op de latere verkoop van verpakte waren aan de eindverbruikers.

Naar aanleiding van een beroep tegen een beslissing van de kamer van beroep van het BHIM die aangenomen heeft dat het onderscheidend vermogen van het teken, bestaande uit een driedimensionale en getorste vorm gedeponeerd voor darmen voor charcuterie, beoordeeld moet worden in relatie tot de perceptie van de eindverbruiker ook al worden de darmen door professionelen gekocht, heeft het GEA deze beslissing in zijn arrest Wim de WAELE / BHIM van 31 mai 2006 bevestigd door te stellen dat
26. “…eraan (zij ) herinnerd dat met betrekking tot verpakkingswaren is geoordeeld dat, ook al zijn het in beginsel professionelen en niet eindverbruikers in het algemeen die deze waren kopen, deze aankoop niettemin gebeurt met het oog op de latere verkoop van verpakte waren aan de eindverbruikers, en dat de perceptie door laatstgenoemden bijgevolg ook in aanmerking moet worden genomen (zie in die zin arrest Vorm van bruine sigaar en vorm van goudstaaf, reeds aangehaald, punt 31).”

Zowel in de zaken die tot de arresten van 30 april 2003 en 31 mei 2006 hebben geleid als in deze zaak is sprake van producten die omhulsels zijn (verpakkingen voor chocolade en chocoladeproducten in karton in de vorm van een goudstaaf, charcuteriedarmen , flessen) die met de tekens (driedimensionale vorm die een bruine sigaar weergeeft, driedimensionale vorme die een goudstaaf weergeeft, driedimensionale getorste vorm, kleur) samenvallen en die door professionelen gekocht worden met het oog op de doorverkoop aan eindverbruikers, eindverbruikers die wegens door professionelen aan de omhulsels aangebrachte wijzigingen geconfronteerd kunnen worden met een mindere leesbaarheid van het teken dan de leesbaarheid van het teken zoals het ten tijde van de aankoop van de producten door professionelen bestond.

Aangezien de omstandigheden die aan de arresten van 30 april 2003 en 31 mai 2006 ten grondslag liggen in wezen dezelfde zijn als die welke aan het huidige geschil voor het Hof ten gronslag liggen, is het Hof van oordeel – zonder dat het daarbij nodig is – zoals in subsidiaire orde door de vennootschap SOCIETE AUTONOME DE VERRERIES (SAVERGLASS) S.A. het HvJEG een prejudiciële vraag voor te leggen – dat voor recht verklaard moet worden, onder verwijzing naar de rechtpsraak van het GEA, dat het onderscheidend vermogen van de kleur “TEINTE ANTIQUE” beoordeeld moet worden niet in relatie tot de perceptie van professionelen die lege flessen kopen doch in relatie tot de perceptie van eindverbruikers waartoe de professionele kopers die flessen bestemmen.

Die verbruikers zijn de normaal geïnformeerde, redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde kopers van gevulde flessen.

Uit het voorgaande volgt dat de discussie tussen partijen over het in aanmerking nemen van verklaringen over de perceptie door professionelen niet ter zake doet.

Het BBIE meent dat de kleur “TEINTE ANTIQUE” een gebruikelijke kleur is voor glazen flessen.

De vennootschap SOCIETE AUTONOME DE VERRERIES (SAVERGLASS) S.A. betwist dat de kleur “TEINTE ANTIQUE” voor het eerste depot door derden is gebruikt.

Om het ongebruikelijke karakter van haar kleur te onderstrepen legt de vennootschap SOCIETE AUTONOME DE VERRERIES (SAVERGLASS) S.A. uit dat voordat haar kleur op de markt kwam, er slechts een heel beperkt aantal kleuren voor flessen bestond (kleur champagnegroen, kleur wit glas, kleur bruingeel, donkergele kleur, lichtgele kleur). Ze legt monsters over van haar fles “TEINTE ANTIQUE” en van haar flessen in kleuren die ze als gebruikelijk beschouwt tot de komst van de kleur die ze als merk willen laten erkennen.

De vraag of de kleur “TEINTE ANTIQUE” al dan niet gebruikelijk is moet worden beoordeeld in relatie tot de perceptie van het publiek dat in dit geval bestaat uit de gemiddelde koper van gevulde flessen.

Uit het onderzoek van de monsters van flessen die door de vennootschap SOCIETE AUTONOME DE VERRERIES (SAVERGLASS) S.A. zijn overgelegd blijkt dat de “TEINTE ANTIQUE” voor de gemiddelde koper gelijkenissen vertoont met de bruingele en champagnegroene kleur die de vennootschap SOCIETE AUTONOME DE VERRERIES (SAVERGLASS) S.A. zelf als gebruikelijke kleuren beschouwt voor flessen. Al deze kleuren vertonen een groenachtig karakter.

Bij gebrek aan uitzonderlijke afwijkingen met de bruingele en champagnegroene kleur moet de kleur “TEINTE ANTIQUE” beschouwd worden als een gebruikelijke kleur op de flessenmarkt, zonder dat het hierbij nodig is verder in te gaan op de bewijskracht van de monsters van flessen die door het BBIE en die de vennootschap SOCIETE AUTONOME DE VERRERIES (SAVERGLASS) S.A. buiten beschouwing wil laten.

Bovendien blijkt uit het onderzoek van de monster van een fles die aan het Hof is voorgelegd – fles die een alledaags en déjà vu aspect heeft – dat de flessen waarvoor de vennootschap SOCIETE AUTONOME DE VERRERIES (SAVERGLASS) S.A. de kleur “TEINTE ANTIQUE” wil laten registreren gangbare consumptieproducten zijn, zonder bijzondere technische kenmerken en voor veelvuldige bestemmingen.

De producten waarvoor de inschrijving van het teken wordt gevraagd zijn dus geen specifieke producten voor een specifieke markt.

De “TEINTE ANTIQUE”, gebruikelijke kleur voor producten van grote consumptie, zal nauwelijks opgemerkt worden door het relevante publiek bestaande uit de gemiddelde koper van gevulde flessen, koper die nauwelijks aandacht heeft voor de kleur “TEINTE ANTIQUE” van flessen, als geschikt voor het identificeren van flessen van de vennootschap SOCIETE AUTONOME DE VERRERIES (SAVERGLASS) S.A. als afkomstig van een bepaalde onderneming en om ze van die van een andere onderneming te onderscheiden.

De kleur “TEINTE ANTIQUE” mist dus elk onderscheidend vermogen.

De kleur “TEINTE ANTIQUE”, gebruikelijke kleur op de flessenmarkt, het karakter van een merk toekennen zou er overigens op neerkomen dat de beschikbaarheid van kleuren voor andere flessenproducenten onrechtmatig wordt beperkt, nu via artikel 13A 1 b van de eenvormige Beneluxwet op de merken, thans artikel 2.20.1.b Benelux Verdrag inzake de intellectuele eigendom, de vennootschap SOCIETE AUTONOME DE VERRERIES (SAVERGLASS) S.A. concurrenten niet alleen het gebruik van exact de kleurschakering zou kunnen doen verbieden, doch ook het gebruik van overeenstemmende kleuren die verwarring kunnen wekken bij een gemiddeld oplettende consument.


Uit bovenstaande overwegingen volgt dat het BBIE terecht een ab initio onderscheidend vermogen heeft ontzegd aan het teken gedeponeerd onder nummer 996.555.

Het BBIE heeft tevens de inschrijving geweigerd omreden dat geen inburgering is aangetoond door de vennootschap SOCIETE AUTONOME DE VERRERIES (SAVERGLASS) S.A.

De vennootschap SOCIETE AUTONOME DE VERRERIES (SAVERGLASS) S.A. voert subsidiair aan dat ze de inburgering van de kleur “TEINTE ANTIQUE” kan inroepen, nu deze kleur, ongebruikelijk voor flessen, aan de hand van de koopcijfers in een belangrijk deel van het Beneluxgebied bekend was in de tien jaar voorafgaand aan het depot bij een significant deel van het betrokken publiek in de Benelux, in dit geval een publiek van professionelen die hoogwaardige flessen kopen.

Het BBIE betwist dat de voorwaarden voor inburgering zijn verculd.

Een merk dat ab initio ieder onderscheidend vermogen mist kan dit door gebruik verwerven.

Deze regel is door het BenGH en door het HvJEG bekrachtigd en wordt verklaard door het feit dat de perceptie van het publiek in de tijd kan verschillen.

Met betrekking tot kleuren is ze door het HvJEG in herinnering gebracht in considerans 67 van het hierboven aangehaalde arrest LIBERTEL GROEP B.V. / Benelux Merkenbureau.

Blijkens het Protocol van 11 december 2001 is deze regel overgenomen in artikel 14ter van de eenvormige Beneluxwet op de merken en staat nu vermeld in artikel 2.28 lid 2 van het Benelux verdrag inzake de intellectuele eigendom.

In casu is het relevante publiek niet een publiek van professionelen die lege hoogwaardige flessen kopen. Het relevante publiek is het publiek van de gemiddelde consument die gevulde flessen koopt.

Zulk een publiek, zelfs indien het lang en intensief met de flessen “TEINTE ANTIQUE” van de vennootschap SOCIETE AUTONOME DE VERRERIES (SAVERGLASS) S.A. te maken zou krijgen, zou nog steeds niet in staat zijn geweest, gelet op het gebruikelijke karakter van de kleur “TEINTE ANTIQUE” op de flessenmarkt, om de producten waarvoor de inschrijving van het teken wordt gevraagd te identificeren als afkomstig van een bepaalde onderneming


en dus om ze van andere ondernemingen te onderscheiden.

Mitsdien dient voor recht te worden verklaard – zonder dat het nog nodig is in te gaan op de duur en de intensiteit van dat gebruik – dat de vennootschap SOCIETE AUTONOME DE VERRERIES (SAVERGLASS) S.A. niet is gerechtigd de inburgering in te roepen.

Uit alle voorgaande overwegingen volgt dat het BBIE terecht geweigerd heeft de door de vennootschap SOCIETE AUTONOME DE VERRERIES (SAVERGLASS) S.A. gedeponeerde kleur “TEINTE ANTIQUE” als merk aan te merken.

Het op 20 maart 2003 ingestelde beroep, ingeschreven onder rolnummer 27597 is dan ook niet gegrond.


Ten aanzien van de beroepen van 9 maart 2007 en 7 september 2007

In het kader van de depots die tot de door de beroepen van 9 maart 2007 en 7 september 2007 bestreden beslissingen aanleiding hebben gegeven, heeft de vennootschap SOCIETE AUTONOME DE VERRERIES (SAVERGLASS) S.A. aan de eisen van grafische voorstelling willen voldoen door bijkomend te verwijzen naar twee kleurcodes.

Afgezien van de vraag van de grafische voorstelling zijn de in het kader van de beroepen van 9 maart 2007 en 7 september 2007 besproken kwesties in essentie dezelfde als de kwesties die in het kader van het beroep van 20 maart 2003 zijn besproken.

De gelijktijdige verwijzing naar twee codes kan slechts aanvaard worden indien de twee codes van aard zijn om dezelfde kleurschakering te identificeren.

Ook al zou het zo zijn, toch blijft overeind dat door aanvaarding van de hierboven toegelichte gronden in het kader van de bespreking van het beroep van 20 maart 2003, gronden die de door de beroepen van 9 maart 2007 en 7 september 2007 opgeworpen vragen beantwoorden, de beroepen van 9 maart 2007 en 7 september 2007 ongegrond dienen te worden verklaard.

De vennootschap SOCIETE AUTONOME DE VERRERIES (SAVERGLASS) S.A., die tot de kosten van het geding in hoger beroep moet worden veroordeeld, en dient ongegrond te worden verklaard in haar vorderingen tot toekenning van een rechtsplegingsvergoeding.

Het lijkt niet onbillijk de niet terugvorderbare kosten van het geding in hoger beroep ten laste te laten van het BBIE.

Het BBIE dient dan ook eveneens ongegrond te worden verklaard in zijn vorderingen tot toekenning van een rechtsplegingsvergoeding.

OM DEZE REDENEN:

Het Hof van Beroep, vierde kamer, zitting houdend inzake Beneluxmerken, rechtdoende op tegenspraak, gehoord de magistraat belast met de instaatstelling in zijn verslag,

Voegt de beroepen van 20 maart 2003 (rolnr. 27597), 9 maart 2007 (rolnr. 32233) en 7 september 2007 (rolnr. 32832) samen;

verklaart de beroepen ongegrond;


bevestigt de bestreden beslissingen van het BBIE:

wijst de vorderingen van partijen tot toekenning van een rechtsplegingsvergoeding af;

veroordeelt de vennootschap SOCIETE AUTONOME DE VERRERIES (SAVERGLASS) S.A. tot de kosten van het geding in hoger beroep en beveelt de afscheiding ten gunste van Meester Nicolas Decker, advocaat bij het Hof die ze vordert, verklarende dat hij de kosten heeft voorgeschoten.
.

Aldus uitgesproken ter openbare terechtzitting waar aanwezig waren:

Carco HEYARD, eerste raadsheer-voorzitter;
Annette GANTREL, raadsheer;
Jean-Paul HOFFMANN, raadsheer;
Marcel SCHWARTZ, griffier.